Das neue AÜG

I. AUSGANGSLAGE

1. Natur einer Servicegesellschaft

Als Alternative zur Erbringung von Serviceleistungen durch externe Dienstleister im Rahmen von Werkverträgen bietet sich einigen Auftraggebern die Gründung einer sog. Servicegesellschaft in Form einer GmbH mit einer Beteiligung eines Dienstleistungsunternehmens an. Diese Gestaltungsform hat den Vorteil, Dienstleistungen mit markgerechten Konditionen innerhalb einer steuerlichen Organschaft ohne Mehrwertsteuerbelastung generieren zu können.

2. Rechtliche Rahmenbedingungen einer Servicegesellschaft

Auch wenn Servicegesellschaften auf den ersten Blick als vorzugswürdige Gestaltungsform von Dienstleistungsprozessen erscheinen, so sollte jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass sowohl bei deren Gründung als auch während des Betriebes einige rechtliche Fallstricke zu beachten sind. In den nachfolgenden Ausführungen soll eine dieser rechtlichen Rahmenbedingungen – namentlich die Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung – näher beleuchtet werden. Diese Abgrenzung gewinnt vor dem Hintergrund einer bevorstehenden Änderung des AÜG weiter an Bedeutung.¹

II. MERKMALE UND RISIKEN EINER ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG

Grundsätzlich gilt es die täglichen Arbeitsprozesse einer Servicegesellschaft in den Einrichtungen des Auftraggebers so zu gestalten, dass keine Arbeitnehmerüberlassung der Mitarbeiter der Servicegesellschaft an die jeweilige Einrichtung vorliegt. Wesentliches Merkmal einer solchen Leiharbeit ist die bloße Zurverfügungstellung von Arbeitskräften an die Einrichtung. Hiervon ist jedenfalls immer dann auszugehen, wenn die täglichen Arbeitsanweisungen an die Mitarbeiter der Servicegesellschaft zum überwiegenden Teil von Mitarbeitern der Einrichtung erteilt werden.² Aber auch eine Zusammenarbeit von Mitarbeitern einer Servicegesellschaft mit Mitarbeitern z. B. des Hauptgesellschafters, wie sie z. B. im Bereich Küche, Hauswirtschaft, Stationshilfsdienste häufig nicht zu vermeiden ist, kann nach den Bedingungen des AÜG zu einer de facto vorgenommenen Arbeitnehmerüberlassung mit den nachfolgenden insbesondere arbeitsrechtlichen Folgen führen. Servicegesellschaften sind nämlich „wachsende Strukturen“, in denen regelmäßig unterschiedliche Anstellungsverhältnisse vorkommen.
Sollte es demnach zu einer gerichtlichen Feststellung einer Arbeitnehmerüberlassung kommen und diese nicht durch eine behördliche Genehmigung gedeckt sein, so können einige Nachteile – auch zu Lasten des Auftraggebers – eintreten. So können z. B. Bußgelder bis zu einer Höhe von 500.000 EUR verhängt werden;
» Vor allem aber tritt der Auftraggeber kraft gesetzlicher Fiktion in das Arbeitsverhältnis mit dem jeweiligen Mitarbeiter als Arbeitgeber ein. Das gegebenenfalls auch rückwirkend zu entrichtende Arbeitsentgelt bemisst sich sodann nach den im Betrieb des Auftraggebers oder vergleichbaren Einrichtungen geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen wie z.B. Tarifverträge.«
Aber selbst im Falle einer genehmigten Arbeitnehmerüberlassung hat die Servicegesellschaft spätestens mit Inkrafttreten der Änderungen des AÜG zum 01.04.2017 – ggfs. auch rückwirkend – folgende Maßnahmen zu ergreifen:
» Der jeweilige Leiharbeitnehmer darf nicht länger als 18 Monate in dem Betrieb des Auftraggebers eingesetzt werden („Überlassungshöchstdauer“). Hiervon darf nur kraft tarifvertraglicher Regelung abgewichen werden.« » Die Servicegesellschaft hat seinen Leiharbeitnehmern nach 9 Monaten ein den Stammarbeitnehmern des Auftraggebers vergleichbares Arbeitsentgelt zu vergüten, sog. „Equal Pay“-Grundsatz. Auch hiervon darf allenfalls kraft Tarifvertrag bis zu einer Einsatzdauer von 15 Monaten abgewichen werden.«

III. RECHTLICHE GESTALTUNGSMÖGLICHKEITEN VON SERVICEGESELLSCHAFTEN ZUR ABWENDUNG DER FOLGEN EINER ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG

Um den beschriebenen Risiken einer Leiharbeit entgegen zu treten, bieten sich folgende Gestaltungsformen an:

1. Um zumindest die oben beschrieben Risiken für den Auftraggeber abzuwenden haben Servicegesellschaften gelegentlich eine sog. „Vorratsgenehmigung“ für eine Leiharbeit bereitgehalten. Dadurch konnten Servicegesellschaften im Falle einer späteren Feststellung einer Arbeitnehmerüberlassung sicherstellen, dass diese von Beginn an als genehmigt bewertet worden war. Dadurch waren rückwirkend lediglich die Überlassungshöchstdauer sowie der Equal Pay-Grundsatz von der Servicegesellschaft umzusetzen.
Mit Inkrafttreten der Gesetzesänderung zum 01.04.2017 werden die „Vorratsgenehmigungen“ jedoch für unzulässig erklärt mit der Folge, dass nur solche Leiharbeitnehmer von einer Genehmigung gedeckt sind, die von Beginn an als solche behandelt werden. Übersieht die Servicegesellschaft bzw. der Auftraggeber hingegen das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung (sog. „Scheinwerkvertrag“), so treten die Haftungsrisiken des Auftraggebers zukünftig auch im Falle einer „auf Verdacht“ beantragten Genehmigung zur Leiharbeit in Kraft.

2. Zum überwiegenden Teil wird den Risiken des AÜG jedoch dahingehend begegnet, dass mittels Ausgestaltung der Servicegesellschaft sowie Überwachung der täglichen Prozessabläufe die Erfüllung der genannten Merkmale einer Arbeitnehmerüberlassung weitestgehend vermieden wird. Abhängig vom Grad des Kontrollaufwandes sowie des Risikobewusstseins auf Managementebene kann hierdurch auch zukünftig ein hoher Grad an Rechtssicherheit erreicht werden.

3. Bislang nur wenig verbreitet ist schließlich die Ausgestaltung einer Servicegesellschaft in Form eines sog. „Gemeinschaftsbetriebes“ zur Vermeidung der Risiken aus dem AÜG. Nach stetiger Rechtsprechung schließt die Erfüllung der Merkmale eines Gemeinschaftsbetriebes das Vorliegen einer Leiharbeit grundsätzlich aus. Insbesondere vor dem Hintergrund der künftigen Unwirksamkeit von „Vorratsgenehmigungen“ bietet sich somit diese Rechtsform als praxistaugliche Alternative zur Gestaltung der Prozessabläufe wie unter Punkt 2. dargestellt an.

IV. DER „GEMEINSCHAFTSBETRIEB“ ALS GESTALTUNGSFORM EINER SERVICEGESELLSCHAFT IN ABGRENZUNG ZUM AÜG

Ein Gemeinschaftsbetrieb mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen – wie z. B. zwischen einer Einrichtung des Auftraggebers und der darin tätigen Servicegesellschaft – liegt vor, wenn sich die beteiligten Unternehmen zur gemeinsamen Führung des Betriebes rechtlich verbunden haben sowie die in der Betriebsstätte vorhandenen Betriebsmittel für einen einheitlichen Zweck eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Für das Vorliegen eines die Arbeitnehmerüberlassung grundsätzlich ausschließenden Gemeinschaftsbetriebes sind konkret folgende Merkmale zu erfüllen:

1. Im gemeinsamen Betrieb besteht eine einheitliche Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten durch zwei Arbeitgeber. Demnach ist in der Einrichtung des Auftraggebers mindestens eine Person zu bebenennen, die die Arbeitgeberfunktion sowohl für die Mitarbeiter der Einrichtung als auch für die Mitarbeiter der Servicegesellschaft übernimmt. Diese einheitliche Leitung sollte in Form einer „Führungsvereinbarung“ zwischen den Unternehmen festgelegt werden.

2. Der Gemeinschaftsbetrieb muss der gemeinsamen Verfolgung eines oder mehrerer arbeitstechnischer Zwecke dienen, die sich nicht darauf beschränken, dass der eine Arbeitgeber dem anderen Arbeitgeber Personal zur Verfügung stellt. Der gemeinsame Betriebszweck wird regelmäßig darin zu sehen sein, dass die Servicegesellschaft zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet ist, die der Auftraggeber zum Betrieb der jeweiligen Einrichtung benötigt.

3. Schließlich sollten die beteiligten Unternehmen eine sog. „Kooperationsvereinbarung“ schließen, die insbesondere deren Rechte und Pflichten benennt sowie die Rahmenbedingungen des Gemeinschaftsbetriebes festlegt.
Ein Gemeinschaftsbetrieb lässt sich damit, ohne in gesellschaftsrechtliche Strukturen eingreifen zu müssen, mittels Abschluss von Rahmenvereinbarungen und der Etablierung einer einheitlichen Leitung ohne größeren Aufwand gründen und wieder auflösen. Innerhalb des Gemeinschaftsbetriebs findet zwischen den beteiligten Unternehmen der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz nur begrenzt Anwendung, sodass es für die eingesetzten Arbeitnehmer bei den Vertragsbedingungen mit dem jeweiligen Arbeitgeber bleibt.
» Folglich ist im Rahmen eines Gemeinschaftsbetriebes eine Zusammenarbeit von Mitarbeitern „Hand in Hand“ mit unterschiedlicher Vergütung je nach Anstellungsunternehmen grundsätzlich möglich. Ein „Equal Pay“ ist nicht zwingend notwendig.«
Allerdings zieht die Gründung eines Gemeinschaftsbetriebes neben den genannten Vorteilen auch betriebsverfassungs- und kündigungsrechtliche Pflichten nach sich. So besteht innerhalb eines Gemeinschaftsbetriebes ein Anspruch auf einen einheitlichen Betriebsrat sowohl für die einbezogenen Mitarbeiter der Einrichtung als auch für die Mitarbeiter der Servicegesellschaft. Ferner weitet sich der Kündigungsschutz dahingehend aus, dass im Rahmen einer etwaig erforderlichen Sozialauswahl alle in dem Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind.
Insgesamt können aber die dargestellten Vorteile eines Zusammenschlusses mehrerer rechtlich selbstständiger Unternehmen zu einem Gemeinschaftsbetrieb, die zu beachtenden – insbesondere kündigungsschutz- und mitbestimmungsrechtlichen – Erweiterungen im Arbeitnehmerschutz deutlich überwiegen. Sollte der erweiterte Arbeitnehmerschutz dennoch einmal Beeinträchtigungen der Dienstleistungsprozesse nach sich ziehen, so ist eine Wiederauflösung des Gemeinschaftsbetriebes jederzeit möglich.
Dies würde dann wieder die Gestaltung und Überwachung der täglichen Prozessabläufe fernab der Erfüllungsmerkmale einer Arbeitnehmerüberlassung in den Vordergrund stellen.

Unser Unternehmen hat sich sehr intensiv mit den Fallstricken des neuen AÜG auseinandergesetzt und bietet unseren Auftraggebern individuelle, auf die jeweilige Einrichtung bezogene Lösungsmodelle.

Sollten Sie daran Interesse oder grundsätzliche Fragen zu diesem Thema haben, so freue ich mich als Ihr Ansprechpartner über eine Kontaktaufnahme:

David-Christopher Gies
Rechtsanwalt, (Syndikusrechtsanwalt), Leiter der Rechtsabteilung / Assistent der Geschäftsleitung
dgies@giesdl.de

¹ Selbstverständlich werden auch die weiteren rechtlichen Rahmenbedingungen wie insbesondere das Steuerrecht von uns fortlaufend beobachtet.

² Weitere Merkmale einer Arbeitnehmerüberlassung sind insbesondere eine fehlende Qualitäts- und Wirtschaftlichkeitsverantwortung der Servicegesellschaft sowie fehlende eigene Betriebsmittel. Insoweit nehmen die Gerichte jedoch eine Schwerpunktbetrachtung vor, sodass die Erfüllung einzelner Merkmale nicht zwangsläufig eine Arbeitnehmerüberlassung nach sich zieht.